“中医药法应注重知识产权保护”

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目前，《中医药法》(草案)已由国务院审议通过，并提交全国人大常委会审议。 年版《中医药法》)草案、年版)与以往几次版相比，在文案、篇幅上都有了很大的调整，之前流传下来的中医药知识相关法律保护条款也不例外。 与《中医药法》(草案、年版)相关规定相比，《中医药法》(草案、年版)第29条删除了委托国家中医药管理局和知识产权局起草以前流传的中医药知识获取和惠益分享具体法律的委托性规定，本文对此变化略表意见

《中医药法》作为我国中医药行业第一部法律，意识到以前流传下来的中医药知识的作用、地位，可以专门设立条款加以保护，这个方法是肯定的。 具体理由如下。

首先，对以前流传下来的中医药知识的法律保护刻不容缓。 近年来流传下来的中医药知识，反映并体现了以前流传下来的民族医药的精髓，因其蕴含着巨大的价值而逐渐被人们所认知和理解。 但是，我国作为前所未有的中医药知识发源地和提供国，没有享受到前所未有的中医药开发利用带来的利益，相反必须付出高昂的代价，这种分配上的不正义给我国的国家利益、利益相关者利益造成了巨大的损失。 “牛黄清心丸”、“黄芩汤”等中药方剂经常被外国企业、公司或个人“剽窃”和“非法滥用”等事例，足以证明我国历来对中医药知识的法律保护面临着十分严峻的形势。

其次，以前流传下来的中医药知识法律保护将为我国遗传资源和相关以前流传下来的知识法律保护提供比较有效的典范。 理论上认为，以前传入的中医药知识是遗传资源相关以前传入的知识的重要类型，遗传资源和相关以前传入的知识相关规定在生物多样化公约等国际公约中最为存在。 世界知识产权组织也于2001年成立了“知识产权和遗传资源、以前流传下来的知识和民间文学艺术政府间委员会”( wipo-igc ) )，长期致力于以前流传下来的知识(包括以前流传下来的中医药知识)国际法律保护议题。 我国是生物多样化公约缔约国，也是上述政府间委员会谈判的主要参与国，但由于相关行业立法长期停滞，《中医药法》(草案)确定了以前流传的中医药知识权利持有人有权获得和惠益分享，从而使我国在该行业立法上取得了重大突破 也可以为未来我国遗传资源和相关以前传下来的知识获取和惠益分享机制的建立提供有效的典范。

最后，由中央立法确定以前流传下来的中医药知识的法律保护，也有利于以前流传下来的中医药知识专门法律体系的构建。 我国中医药行业的地方立法进程先于中央立法，目前贵州、广西、四川、深圳、内蒙古、云南、山西、黑龙江等省、自治区和直辖市已经制定并实施了大量中医药地方性立法。 但是，由于缺乏上位的法律依据，长期以来，这些中医药地方性法规在立法名称、结构体系、基本情况、具体制度设计等方面存在明显差异，而且大多数中医药地方性法规都没有关注以前流传下来的中医药知识的法律保护问题。 《中医药法》(草案)要求对以前流传的中医药知识进行法律保护，不仅有助于从国家法律立场上划定以前流传的中医药知识法律保护统一标准，还可能为未来我国中医药地方性法规的制定提供符合当地特色的相关规定/ [/]

《中医药法》(草案、年版)第49条规定:“国家保护中医药以前传下来的知识。 中医药以前传下来的知识持有人有传承录用的权利，对他人获取和使用以前传下来的知识也有知情、分享惠益的权利。 具体办法由国务院知识产权行政部门会同国务院中医药主管部门制定。 ”从该法律草案的表达风格来看，其大部分条文表达大致笼统，似乎整个法律都发表了政策宣言。 《中医药法》(草案、年版)第四十九条第一款:“国家保护以前就流传有中医药知识”反映了这种风格，但第二款委托国家中医药管理局和知识产权局等职能部门制定以前流传的中医药知识获取和惠益分享的具体办法，将

《中医药法》(草案、年版)第29条也是以前流传的关于中医药知识法律保护的条款，但删除了“……委托国家中医药管理局和知识产权局等职能部门制定以前流传的获取中医药知识和分享惠益的具体方法”的规定。 这个方法值得研究，建议立法机关慎重研究。 年《立法法》第六十二条规定，法律要求有关国家机关对专门的若干事项作出具体规定，国家机关应当在一年内作出规定。 《中医药法》(草案、年版)第四十九条保存委托性规定，预计以前流传的中医药知识获取和惠益分享的具体实施细则将在《中医药法》颁布实施一年内出台，这也是我国以前流传的中医药知识获取和惠益分享相关法律的制定和 《中医药法》(草案、年版)第四十九条删除委托性规定，《中医药法》)草案、年版)在第二十九条规定最终审议成立之前，以前流传的中医药知识不仅仍然缺乏实质性的保护，以前流传的中医药知识的获得和惠益的共享，